sexta-feira, 12 de novembro de 2010

EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE

POSTO INTERESSANTE SENTENÇA EM EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE ONDE SÃO ENFRENTADOS ALGUNS PONTOS POLÊMICOS EM MATÉRIA DE EXECUÇÃO DE ASTREINTES. EVIDENTE QUE SENDO POLÊMICOS MERECEM UMA ANÁLISE MINUCIOSA DOS EVENTUAIS LEITORES.


Processo n° 569/2010
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Autor: BANCO BRADESCO SA
Réu: BRUNA GABRIELA AQUINO MOREIRA

Vistos etc.
BANCO BRADESCO SA, já qualificado, apresentou exceção de pré-executividade a execução proposta por BRUNA GABRIELA AQUINO MOREIRA, também já qualificado tendo por fundamento a ausência de título executivo.
Alega o impugnante que toda a execução tem por base um título executivo judicial ou extrajudicial que goze de liquidez, certeza e exigibilidade; que no presente caso não existe título executivo que goze de tais características; que a execução é nula diante da ausência de sentença de mérito transitada em julgado, motivo pelo qual a execução deve ser extinta sem resolução do mérito; que é nulo o procedimento adotado pela excepta uma veZ que tratando-se de uma execução provisória, deveria ser anexada certidão de interposição de recurso não dotado de efeito suspensivo conforme determina o art. 475-O, §3°, lI do CPC, motivo pelo qual deve ser extinta a execução; que o executado não descumpriu a determinação judicial, urna vez que somente tomou conhecimento da liminar em 20.07.2010, mas que a requerente foi inscrita no SERASA em 07.07.2010, ou seja, 13 dias antes da intimação e não em 16.08.2010; que as cartas de cobrança foram emitidas pelo SPC e SERASA e não pelo BRADESCO SA; que inexistia determinação na liminar para retirada de inscrições anteriores ao seu deferimento; que há nulidade da intimação da majoração da multa, tendo em vista que não foi dirigida ao advogado previamente constituído; que a decisão que impôs multa não transitou em julgado, motivo pelo qual sequer existe; que eventual multa cominatória não pode superar o valor da obrigação principal sob pena de enriquecimento sem causa; que é incabível a incidência da multa do art. 475-J e que o devedor não foi intimado da majoração da multa nos termos da Súm, 410 do STJ; finaliza requerendo o conhecimento e provimento da presente exceção para que a mesma seja extinta sem resolução do mérito.
Devidamente intimado a excepta impugnou a exceção de préexecutividade alegando que a via de defesa foi inadequada uma vez que seria caso de ofertar embargos; que o excipiente vem aos autos discutir matéria de mérito o que é incabível em sede de exceção de pré-executividade onde somente se discute questão de ordem pública; que a exceção não tem efeito suspensivo: que atualmente a exceção de pré-executividade somente é admissível em execução fiscal conforme Súm. N° 393 do STJ; que o titulo executivo existe, pois o executado confunde execução endoprocessual com a própria matéria de fundo meritória, já que o título nasceu da desobediência à ordem judicial e a execução da matéria de fundo é a que deve aguardar a sentença final; que no presente caso tem-se uma execução forçada que segundo o princípio da autonomia das execuções tem vida própria e com a execução da sentença de mérito não se confunde; que o título executivo que alicerça a presente execução tem seu valor definido, define o credor e devedor, e sua exigibilidade decorre do inadimplemento da decisão judicial; que o procedimento de execução é adequado uma vez que não se trata de execução provisória do art. 475-O do CPC, mas sim de execução de muita cominatória; que é cabível a multa do art. 475-J; que a decisão que fixa muita diária pro descumprimento de obrigação de fazer é título executivo hábil para execução; finaliza requerendo a improcedência da exceção de pré-executividade, a revelia do executado por não oferecer embargos. e a penhora on une dos valores executados.
Vieram os autos conclusos.
É o relatório. DECIDO.
A objeção de pré-executividade é “um incidente processual que tem por finalidade trancar o andamento de execuções ilegais ou infundadas mediante cognição exauriente da matéria nele vinculada, a ser de plano realizada pelo juiz”. Sua aplicação remonta aos anos 60, quando ocorreu o seguinte fato: “em virtude de uma empresa estar sofrendo diversas execuções contra si, e com isso inúmeras constrições por todo o País, Pontes de Miranda alertou para a questão de que não é o provimento inicial de ‘cite-se’ do magistrado que confere o direito de executar ao credor. A pretensão executiva é algo preexistente no momento de apreciação pelo magistrado, e que, por isso, ‘o que é declarável de ofício ou decretável de ofício é suscetível entre o despacho do juiz e o cumprimento do mandado de citação ou de penhora”.
As matérias que podem ser alegadas no incidente em exame referem-se às questões processuais de ordem pública, “que versem sobre a existência e validade do processo executivo ou de seus atos: condições da ação executiva, pressupostos do processo executivo, e a observância do menor sacrifício do devedor (por exemplo, a discussão sobre o bem a penhorar”) e as questões de mérito que “só são objeto de conhecimento na execução de uma forma indireta e sumária - e em casos extremamente restritos [...] De uma forma indireta, porque são examinadas estritamente para o mero fim processual de extinção do processo” e “de uma forma sumária, porque têm de estar evidenciadas prima facie: qualquer disputa mais profunda que se ponha acerca de sua ocorrência não poderá ser dirimida dentro do processo executivo” (TALAMINI, Eduardo. A objeção na execução (“exceção de pré-executividade”) e as leis de reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2007. p. 576. (Coleção de Estudos de Execução Civil Humberto Theodoro Júnior).
Analisando a inicial do presente incidente, observo que o excipiente sustenta como matérias de ordem pública a inexistência do título executivo e nulidade do procedimento adotado pelo exeqüente para executar a multa, sustenta ainda que a inicial da execução não trouxe valor da causa e nem foram recolhidas as custas. A partir daí sustenta a decisão não foi descumprida; que não há trânsito em julgado da sentença e que o valor da multa supera o da obrigação principal; impossibilidade de aplicação da multa do art. 475-J, que são matérias que discutem o mérito e fogem do estrito âmbito de abrangência da exceção de pré- executividade.
Somente conheço das matérias de ordem pública.
DA INEXISTÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO
Inicialmente, sustenta o excipiente a inexistência de título executivo para embasar a presente execução.
Sem razão.
Com efeito, o título que embasa a presente é a decisão interlocutória descumprida que impôs obrigação de não fazer ao executado sob pena de multa diária constante das fls. 72-74. Tal decisão é apta a permitir a execução, pois, é líquida (conforme se verifica da memória de cálculos dos dias descumpridos), certa (na medida em que existente e válida, tendo o excipiente sido regulamente intimado da mesma) e exigível ( na medida em que houve descumprimento voluntário da determinação judicial nela contida). Nesse sentido segue jurisprudência:
STJ-257973) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. PLACAS INSTALADAS EM OBRAS PÚBLICAS CONTENDO SÍMBOLO DE CAMPANHA POLÍTICA. REMOÇÃO.
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. ASTREINTES. OBRIGAÇÃO DE FAZER. INCIDÊNCIA DO MEIO DE
COERÇÃO. ART. 461, § 4°, DO CPC. MULTA COMINADA EM DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. EXECUÇÃO. CUSTAS JUDICIAIS. ISENÇÃO. DIVERGÊNCIA INDEMONSTRADA.
1. A tutela antecipada efetiva-se via execução provisória, hodiernamente se processa como definitiva (art. 475-O, do CPC).
2. A execução de multa diária (astreintes) por descumprimento de obrigação de fazer, fixada em liminar concedida em Ação Popular, pode ser realizada nos próprios autos, por isso que não carece do trânsito em ulgado da sentença final condenatória.
3. É que a decisão interlocutória, que fixa multa diária por descumprimento de obrigação de fazer, é título executivo hábil para a execução definitiva. Precedentes do STJ: AgRq no 11168001RS, Terceira Turma, DJe 25.09.2009; AgRg no REsp 724.I6OIRJ, Terceira Turma, DJ 01.02.2008 e REsp 885.7371SE, Primeira Turma, DJ 12.04.2007.
4. É cediço que a função multa diá}ia (astreintes) é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação de fazer (fungivel ou infungivel) ou entregar coisa, incidindo a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrãncia. Precedentes do STJ: AgRg no Ag 10252341SF, DJ de 11.09.2008; AgRg no Ag 1040411/RS, DJ de 19.12.2008; REsp 1067211/RS, DJ de 23.10.2008; REsp 973.6471RS, DJ de 29.10.2007; REsp 689.038/RJ, DJ de 03.08.2007: REsp 719.344/PE, DJ de 05.12.2006; e REsp 869.106/RS, DJ de 30.11.2006.
5. A 1a Turma, em decisão unânime, assentou que: a “(...) função das astreintes é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer, incidindo a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância” (REsp 699.4951RS., ReI. Mm. Luiz Fux, DJ de 05.09.05), é possível sua execução de imediato, sem que tal se configure infringência ao artigo 475-N, do então vigente Código de Processo Civil” (REsp 8857371SE, Primeira Turma, DJ 12.04.2007).
6. O autor da Ação Popular goza do benefício de isenção de custas, a teor do que dispõe o 50, LXXIII, da Constituição Federal.
7. In casu, trata-se ação de execução ajuizada por autor popular, objetivando o recebimento de multa diária (astreintes), fixada na liminar deferida initio litis, ante descumprimento do provimento judicial.
8. A admissão do Recurso Especial pela alinea “d’ exige a comprovação do dissídio na forma prevista pelo RISTJ, com a demonstração das circunstâncias que assemelham os casos confrontados, não bastando, para tanto, a simples transcrição das ementas dos paradigmas. Precedente desta Corte: AgRg nos EREsp 554.4021RS, Corte Especial, DJ 01 .08.2006.
9. Recurso Especial provido.
(Recurso Especial n° 10980281SF (2008/0238774-0), ia Turma do STJ, ReI. Luiz Fux. j. 09.02.2010, unânime, DJe 02.03.201 0).

STJ-215934) PROCESSO CIVIL. MULTA COMINADA EM DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. EXECUÇÃO.
A decisão interlocutória que fixa muIta diária por descumprimento de obrigação de fazer é título executivo hábil para a execução definitiva. Agravo regimental não provido. - (Agravo Regimental no Recurso Especial n° 724160/RJ (2005/0017197-7), 3 Turma do STJ, ReI. Ari Pargendler.j. 04.12.2007, unânime, DJ Ci .02.2008).
STJ-206881) FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INTERRUPÇÃO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. RELIGAMENTO. DESCUMPRIMENTO. ASTREINTES. EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE.
I. Trata-se de recurso especial interposto contra o acórdão que manteve decisão interlocutória que determina a imediata execução de multa diária pelo descumprimento da ordem judicial.
II. Considerando-se que a (...) função das astreintes é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer, incidindo a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância’ (REsp n° 699.495/RS, ReI. Mi Luiz Fux, DJ de 05.09.05), é possível sua execução de imediato, sem que tal se configure infringência ao artigo 475-N, do então vigente Código de Processo Civil.
(...)
(Recurso Especial n°885737/SE (2006/0201101-2), ia Turma do STJ, ReI. Francisco Falcão. j. 27.02.2007, unânime, DJ 12.04.2007).
Portanto, nesse aspecto, não merecem prosperar as alegações do excipiente.
Afasto a nulidade argüida.

DA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO EXEQUENTE
Sustenta, ainda, o excipiente a nulidade do procedimento de execução adotado pelo excepto, na medida em que tratando-se de uma execução provisória a mesma não atendeu aos requisitos do art. 475-O, §3°, II do CPC, na medida em que o exeqüente não fez prova da certidão de interposição do recuros não dotado de efetio suspensivo.
Sem razão.
Como bem sustentado pelo excepto em sua impugnação a execução da multa cominatória não se confunde com a execução da sentença de mérito não transitada em julgado. É esta última que segue o rito da execução provisória do art. 475-O do CPC. A execução da multa cominatória segue o rito da execução definitiva, ou seja, do cumprimento de sentença previsto no art. 475-J do CPC. Nesse sentido segue decisões:
TRF1-1 45616) PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. FGTS. MULTA PECUNIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER O PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATICIOS, FIXADA POR DECISÃO INTERLOCUTÕRIA. TíTULO EXECUTIVO JUDICIAL.
I “A decisão interlocutória que fixa multa diária por descumprimento de obrigação de fazer é título executivo hábil para a execução definitiva” (AgRq no REsp 724.ISOIRJ, ReI. Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em 04.12.2007, DJ 01.02.2008 p. 1).
II - Determinado o cumprimento da obrigação sob pena de aplicação de multa diária, e não tendo havido, no momento processual oportuno, nenhum recurso contra essa decisão, resta constituído o título executivo judicial.
III - Apelação a que se nega provimento. Sentença confirmada.
(Apelação Cível n° 2006.38.00.000080-3/MG, 6 Turma do TRF da Região, ReI. Souza Prudente. j. 06.06.2008, unânime, e-DJF1 21 .07.2008, p. 135).
Sendo assim, afasto a nulidade argüida.

QUANTO À AUSÊNCIA DE VALOR DA CAUSA E RECOLHIMENTO DAS CUSTAS
Sustenta o excipiente, ainda, a deficiência da petição de execução uma vez que a mesma não deu valor á causa e tampouco recolheu as custas correspondentes.
Com razão.
Verifico que a exeqüente não observou as regras do art. 282 do CPC e nem recolheu as custas processuais, motivo pelo qual determino a emenda da inicial em 10 dias sob pena de indeferimento, e o recolhimento das custas em 30 (trinta) dias, sob pena de arquivamento.

DISPOSITIVO
ANTE O EXPOSTO, o que mais dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a exceção apresentada somente para determinar a emenda da inicial em 10 dias sob pena de indeferimento, e o recolhimento das custas em 30 (trinta) dias, sob pena de arquivamento. Não conheço das demais matérias argüidas na presente exceção de pré-executividade, por fugir do âmbito de abrangência desta estrita via.
Quanto ao processo principal, intimem-se as partes do inteiro teor da petição do perito de fls. 326, onde o mesmo informa que realizará a perícia no dia 21.09.2010 às 09:00h.
P. R. I.
Amarante do Maranhão, 26 de agosto de 2010.
  
     Juiz Giender Malheiros Guimarães
Titular da Comarca de Amarante do Maranhão

Nenhum comentário:

Postar um comentário

Postar um comentário