A PRESENTE SENTENÇA FOI RECENTEMENTE CONFIRMADA PELO TJMA. TRATA-SE DE UMA AÇÃO ENVOLVENDO DEMISSÕES SUMÁRIAS DE SERVIDORES NOMEADOS PELO EX-GESTOR MUNICIPAL DERROTADO NAS ÚLTIMAS ELEIÇÕES MUNICIPAIS. ENTENDI QUE O PROCEDIMENTO ADOTADO PELA MUNICIPALIDADE NÃO RESPEITOU GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES CONCURSADOS.
Proc. nº 17/2009
Ação Declaratória de Nulidade de ato Jurídico c/c pedido de Antecipação de Tutela
Autor: EDUARDO SOARES DOS SANTOS E OUTROS
Réu: MUNICÍPIO DE AMARANTE DO MARANHÃO
SENTENÇA
EDUARDO SOARES DOS SANTOS E OUTROS, qualificados na inicial, ajuizaram a presente ação em face do MUNICÍPIO DE AMARANTE DO MARANHÃO, pretendendo a declaração de nulidade do DECRETO MUNICIPAL Nº 03/2009-GAB, de 07 de janeiro de 2009, que tornou nulo o concurso público municipal regido pelo edital nº 01/2007, realizado em 22 de abril de 2007, e por conseqüência nulificou as nomeações e posses dos requerentes.
Aduziram que o Decreto é nulo em razão de ter demitido os servidores concursados, desconstituindo seus atos de nomeação e posse, sem que fosse realizado prévio procedimento administrativo, em clara ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, ampla defesa e contraditório. Requereram liminar para serem reintegrados aos cargos.
Às fls. 1190, este juízo proferiu decisão, reservando-se para a apreciação da liminar após a apresentação da contestação, em face da complexidade da causa, oportunidade em que determinou a citação do município.
Às fls. 1195, os autores informam que agravaram a decisão e requereram a retratação do juízo.
A decisão foi mantida tendo em vista que não houve nenhuma modificação dos fatos narrados na inicial (fls. 1224).
Às fls. 1230, o relator do agravo de instrumento notifica o juízo para prestar informações, oportunidade em que juntou cópia do despacho em que se reservou para apreciação da liminar do recurso após as informações do juízo.
Às. 1232-1235, o relator do agravo de instrumento concede liminar de efeito ativo, suspendendo os efeitos do DECRETO Nº 03/09 e determina reintegração dos servidores concursados demitidos.
Às fls. 1239-1249, o município contesta a ação aduzindo em síntese que teve conhecimento de vários atos ilegais que foram praticados na gestão anterior, entre os quais o edital nº 01/2007, que abriu as inscrições para o concurso público em tela, onde segundo o sindicato de servidores local, não foi precedido de licitação, nem publicação oficial e que teria por fim nomear parentes, amigos e correligionários do ex-gestor público. Alega que a decisão de anular o certame está dentro do seu poder administrativo de autotutela, tendo em vista as irregularidades apontadas. Prossegue afirmando a falta da qualificação técnica da empresa responsável pela execução do concurso; inexistência de cargos criados em lei, porém com vagas destinadas no edital; critica a gestão anterior que destruiu todas as informações dos bancos de dados públicos que deveriam permanecer nos computadores da prefeitura; e finaliza afirmando que as 181 nomeações ocorridas no mês de dezembro de 2008, ofenderam proibições constantes da lei eleitoral e da lei de responsabilidade fiscal. Requereu o julgamento antecipado da lide. Juntou documentos de fls. 1250-1337.
Às fls. 1339, determinou-se o cumprimento da decisão do E. TJMA, bem como a intimação dos autores para oferecer réplica.
Às. 1340-1341, este juízo prestou informações ao relator do agravo.
Às fls. 1352-1356, os autores replicaram, momento em que reafimaram que o único objetivo da presente ação é a declaração de nulidade do DECRETO Nº 03/2009, que nulificou o concurso público municipal e por conseqüência as nomeações e posses dos autores, tendo em vista a ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa e que eventuais irregularidades no procedimento anterior à publicação do edital, dizem respeito exclusivamente à administração e que não autoriza a edição de decreto que exonere os autores sem prévia oportunidade de defesa.
Às fls. 1433-1440, o Município de Amarante junta documentação comprova o cumprimento da decisão do E. TJMA.
Às. fls. 1441, o requerido requer que este juízo se declare incompetente tendo em vista que a Vara do trabalho de Imperatriz teria definido o regime jurídico dos servidores municipais como CELETISTA, tendo em vista que não havia provas de que o Estatuto dos Servidores teria sido promulgado e publicado.
Às fls. 1468-1471, o Ministério Público apresenta parecer pugnando pela procedência da ação, declarando a nulidade do DECRETO MUNICIPAL Nº 03/2009, DE 07 DE JANEIRO DE 2009.
ÀS FLS. 1478-1482, os autores apresentam nova petição reafirmando os fatos narrados desde a inicial e pedido a confirmação da antecipação de tutela e o julgamento antecipado da lide.
Às. fls. 1540-1549, vieram para os autos determinação emanada do E. TJMA, determinado a prisão da prefeita municipal de Amarante do Maranhão, tendo em vista decisão emanada no autos do Agravo de Instrumento, por crime de responsabilidade, em face do descumprimento parcial da decisão liminar.
Às fls. 1553-1566, vieram para os autos os comprovantes de pagamento e reintegração de todos os autores, demitidos através de decreto nº 03/2009, oportunidade em que se requereu a revogação da ordem de prisão.
Às fls. 1572, determinou-se que se oficiasse ao desembargador relator dando ciência do teor da petição e documentos, bem como a intimação dos autos para manifestação.
Às fls. 1577-1578, há decisão emanada do E. TJMA revogando a ordem de prisão contra a prefeita municipal.
Às fls. 1579 e 1596, duas autoras SABRINA SANNY LIMA SILVA MORAIS e MARIA BETANIA DA COSTA SILVA, vem aos autos informar que os salários referentes aos meses de março a julho/09 ainda não foram pagos, motivo pelo qual requerem o bloqueio de verbas referentes ao FUNDEB, bem como a reintegração aos cargos.
Vieram os autos conclusos.
É o relatório. Decido.
DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE
Entendo que a presente lide está pronta para julgamento, pois ainda que a questão de mérito seja de direito e de fato, não há necessidade de produção de prova em audiência estando o processo maduro para julgamento a teor do que dispõe o art. 330, I do CPC.
DO MÉRITO:
Pleiteiam os autores a declaração de nulidade do DECRETO MUNICIPAL Nº 03, de 07 de janeiro de 2009, que tornou nulo o concurso público municipal regido pelo edital nº 01/2007, realizado em 22 de abril de 2007, e por conseqüência nulificou as nomeações e posses dos requerentes que foram regularmente aprovados nos referido certame. Sustentam que o referido ato administrativo é ilegal e inconstitucional, pois atingiu o patrimônio jurídico dos mesmos, retirando-lhes os cargos que ocupavam em decorrência de aprovação em concurso público, sem qualquer processo administrativo que lhe oportunizassem defender-se em evidente ofensa aos princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório.
Da análise dos autos verifico que a razão está com os autores.
Com efeito, os motivos invocados pela municipalidade para edição do referido decreto não podem autorizar a sumária exoneração de servidores concursados, ainda que em estágio probatório, sem que lhes seja oportunizado a possibilidade de defender-se regularmente em processo administrativo prévio.(CF, art. 41, §1º, I, II e III)
Analisando a peça defensiva, observo que em qualquer momento o município infirmou as afirmações de ausência de processo administrativo prévio e desrespeito ao devido processo legal, tampouco fez juntar aos autos eventuais processos administrativos que comprovassem tais fatos, ao contrário, limitou-se a afirmar que o certame foi eivado de nulidade, sem fazer qualquer prova dos motivos invocados como motivação do decreto impugnado e a tecer críticas sobre a gestão que lhe antecedeu, o que torna incontroversos os fatos articulados na inicial.
Ademais, conforme bem ressaltou os autores em sede de réplica, a delimitação da presente demanda restringiu-se à nulidade decorrente da desconstituição dos atos de nomeação e posse, em decorrência da anulação do último concurso público municipal, realizado no ano de 2007, corolário lógico da anulação do certame, por ato unilateral da administração, sem que tenha sido precedido de regular processo administrativo que possibilitasse aos autores apresentar defesa.
A ausência da faculdade de defesa administrativa, eiva de vício o ato administrativo inquinado, cabendo ao Poder Judiciário o restabelecimento da legalidade. Nesse sentido tem se manifestado a jurisprudência:
STJ-226529) DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. EXONERAÇÃO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. NECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanear eventual obscuridade, contradição ou omissão existentes na decisão recorrida. Não há falar em afronta ao art. 535, II, do CPC, quando o Tribunal de origem, como na espécie, aprecia de forma clara e precisa a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão.
2. A teor da pacífica e numerosa jurisprudência, para a abertura da via especial, requer-se o prequestionamento, ainda que implícito, da matéria infraconstitucional. Hipótese em que a Turma Julgadora não emitiu nenhum juízo de valor acerca do art. 21, parágrafo único, da Lei Complementar 101/00. Incidência das Súmulas 282/STF e 211/STJ.
3. Em se tratando de exoneração de servidor público, ainda em que face de suposta ilegalidade no ato de nomeação, faz-se necessário assegurar-lhe os princípios da ampla defesa e do contraditório. Precedentes do STJ.
4. Recurso especial conhecido e improvido.
(Recurso Especial nº 908723/SE (2006/0268458-3), 5ª Turma do STJ, Rel. Arnaldo Esteves Lima. j. 26.06.2008, unânime, DJe 01.09.2008).
Ademais, não socorre a municipalidade as alegações de que as nomeações teriam ocorrido dentro do período proibido pela lei eleitoral, constituindo-se, em tese, conduta vedada, pois, o concurso ocorreu em 2007 e desde há muito já estava homologado, de forma que não há o referido vício:
Desde a Lei 9.504/97, norma ora vigente e que estabelece regras gerais e permanentes para todas as eleições, as principais restrições estão expostas em seu art. 73, V, com o seguinte teor:
Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
[...]
V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:
a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;
b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;
c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;
d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do chefe do Poder Executivo;
e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários;
[...]
Observe-se que a lei vigente não impede a abertura ou a realização de concursos públicos e as restrições dela decorrentes não impedem nomeações para cargos do Poder Judiciário (não só para cargos da magistratura), do Ministério Público (não apenas para cargos de promotor e procurador), dos órgãos da Presidência da República e dos Tribunais e Conselhos de Contas.
Não é vedada, também, a nomeação (por qualquer órgão público) dos aprovados em concursos públicos homologados (a homologação dá-se após o resultado final) antes dos três meses que antecedem as eleições. Dentro dessa última permissão se insere o presente caso, de forma que não há que se falar em conduta vedada, pois, desde há muito o concurso está homologado.
Quanto à alegação de ofensa ao art. 21, parágrafo único da Lei Complementar nº 101/2001, também não merece prosperar as alegações do município, pois conforme vem decidindo os Tribunais a referida proibição não é automática e demanda a demonstração de efetivo aumento, não previsto, com despesas com pessoal. Dispõe o art. 21 da LRF:
Art. 21. É nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal e não atenda:
I - as exigências dos arts. 16 e 17 desta Lei Complementar, e o disposto no inciso XIII do art. 37 e no § 1º do art. 169 da Constituição;
II - o limite legal de comprometimento aplicado às despesas com pessoal inativo.
Parágrafo único. Também é nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20.
O parágrafo único tacha de nulidade o ato que acarreta aumento de despesa com pessoal expedido nos últimos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20.
Para configurar-se a nulidade do parágrafo único, há de se ter os seguintes elementos:
a) ato que acarreta aumento de despesa com pessoal;
b) o ato há de ser realizado nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao final do mandato do respectivo titular de cada Poder.
Nota-se que para se configurar a nulidade do parágrafo único do art. 21 não há a necessidade de o ato que acarrete aumento de despesa com pessoal ultrapasse o limite do art. 20 da Lei Complementar 101/00. O parágrafo único exigiu tão-somente que o ato fosse relativo a despesas com pessoal e dentro do lapso temporal estabelecido no mesmo dispositivo, a saber, 180 dias.
Nesse aspecto, cabe ressaltar a interpretação que a jurisprudência vem dando ao dispositivo legal no sentido de que a vedação para contratação não é automática e imprescinde da efetiva demonstração do incremento das despesas:
TJMA-010223) APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. NOMEAÇÃO. FINAL DE MANDATO. AFRONTA À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. INEXISTÊNCIA. EXONERAÇÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE.
I. A nomeação de servidor público ao final do mandato do Chefe do Executivo Municipal, por si só, não constitui motivo para anulação do ato, já que não houve comprovação de aumento de despesa com o pessoal no período assinalado, respeitando o disposto no art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal.
II. Inexistindo processo administrativo prévio, é ilegal o ato administrativo que exonerou sumariamente a servidora, em estágio probatório, sem a observância do exercício do seu direito de defesa.
III. Apelo improvido.
(Apelação Cível nº 021675/2006 (66.877/2007), 3ª Câmara Cível do TJMA, Rel. Stélio Muniz. j. 11.06.2007, unânime, DO 22.06.2007).
TJMS-021270) APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE EXONERAÇÃO C/C REINTEGRAÇÃO DE FUNÇÃO E PAGAMENTO DE VERBAS SALARIAIS - DECRETO QUE ANULA ADMISSÃO DE PESSOAL COM BASE EM LEGISLAÇÃO ELEITORAL E DE RESPONSABILIDADE FISCAL - SERVIDORA APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO - HOMOLOGADO DOIS ANOS ANTES DA NOMEAÇÃO - POSSIBILIDADE DE ADMISSÃO - EXCEÇÃO PREVISTA NA LEI ELEITORAL - RECURSO PROVIDO.
O concurso público é a forma constitucional e regular para provimento de cargos públicos, conforme preceitua o art. 37, II, da Constituição Federal, de modo que a Administração Pública também está vinculada à legislação de responsabilidade fiscal para efeito de abrir edital para a seleção de servidores, obedecendo às regras de dotação orçamentária para a criação de vagas de pessoal, bem como para a remuneração de futuros servidores.
A vedação temporal prevista no parágrafo único do art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal, deve ser interpretada juntamente com a legislação eleitoral (Lei 9.504/97), sob pena de se admitir um engessamento no último semestre da administração do titular do mandado.
Impõe-se a anulação de decreto municipal que cancela as admissões de pessoal com base em legislação eleitoral e de responsabilidade fiscal com relação a servidora nomeada em cargo decorrente de aprovação em concurso público homologado dois anos antes da data da nomeação, conforme prevê o art. 73, V, c, da Lei 9.504/97.
(Apelação Cível nº 2007.028369-8/0000-00, 3ª Turma Cível do TJMS, Rel. Hamilton Carli. j. 12.05.2008, unânime).
Portanto, inexistindo nos autos a demonstração inequívoca de aumento de despesas com pessoal, não programada, não há como prosperar a alegação da municipalidade. E, ainda, que houvesse tal demonstração, o processo de exoneração não dispensaria o prévio e necessário contraditório e ampla defesa.
DAS AUTORAS QUE AFIRMAM QUE NÃO FORAM REINTEGRADAS E NÃO ESTÃO RECEBENDO SALÁRIOS
Às fls. 1579 e 1596, as autoras SABRINA SANNY LIMA SILVA MORAIS e MARIA BETANHA DA COSTA SILVA, vieram aos autos informar que não foram reintegradas e tampouco estão trabalhando ou recebendo salários, situação que foi constatada em certidão pelo oficial de justiça (fls.) e diante deste quadro, requerem o bloqueio judicial de valores correspondentes aos meses que não receberam, bem como a efetivação de medidas judiciais com o fim de obter o cumprimento da decisão emanada do TJMA.
A autora SABRINA SANNY LIMA SILVA MORAIS, professora, juntou documentos comprovando que recebeu valores correspondentes aos meses de janeiro e fevereiro/2009, e desde então, nada mais recebeu, motivo pelo qual requer o bloqueio judicial da conta do FUNDEB do município dos valores referentes aos meses subseqüentes. Considerando que o salário de professor do município é de R$ 556,00, bem a ausência de pagamento vem desde março/2009, determino o bloqueio da importância de R$ 6.116,00 (seis mil cento e dezesseis reais), à conta do FUNDEB do município de Amarante do Maranhão, correspondente a 10 (dez) meses de salário, mais o 13º salário do ano de 2009. Expeça-se mandado dirigido ao gerente do Banco do Brasil, na agência em que é depositada a referida verba, devendo o mesmo depositar os valores bloqueados em conta judicial à disposição deste juízo, informando nos autos o cumprimento da determinação.
A autora MARIA BETANHA DA COSTA SILVA, auxiliar de serviços gerais, juntou documentos comprovando que recebeu valores correspondentes ao salário do mês de maio/2009, e recebeu apenas R$ 206,25 (duzentos e seis reais e vinte e cinco centavos) no mês de agosto/2009, estando sem receber salários durante todos os outros meses do ano, motivo pelo qual requer o bloqueio judicial da conta do FUNDEB do município dos valores referentes aos meses em aberto. Considerando que não se trata de servidora ligada diretamente à secretaria de educação, é impertinente o bloqueio de valores do FUNDEB, porém nada obsta que tais valores sejam pagos pelo FPM do município de Amarante do Maranhão, motivo pelo qual determino o bloqueio judicial do valor de R$ 5.373,75 (cinco mil trezentos e setenta e cinco reais e setenta e cinco centavos), diretamente da conta do FPM do município de Amarante do Maranhão, referente ao pagamento de 10 (dez) meses de salários, 13º salário e o remanescente do mês de agosto/2009. Expeça-se mandado dirigido ao gerente do Banco do Brasil, na agência em que é depositada a referida verba, devendo o mesmo depositar os valores bloqueados em conta judicial à disposição deste juízo, informando nos autos o cumprimento da determinação.
Considerando a recalcitrância da gestora municipal em cumprir efetivamente e na totalidade a ordem emanada dos autos do agravo de instrumento nº 2433/2009 – TJMA, determino que a prefeita municipal, dê fiel cumprimento à determinação judicial, reintegrado EFETIVAMENTE e incluindo na folha de pagamento do município as autoras MARIA BETANHA DA COSTA SILVA e SABRINA SANNY LIMA SILVA MORAIS, já qualificadas, no prazo de 05 (cinco) dias, devendo a mesma fazer prova do cumprimento nos presentes autos, sob pena de ter contra si revigorados os efeitos da prisão anteriormente decretada às fls. 1542 a 1547, por flagrante descumprimento de ordem judicial conforme previsão no art. 1º, XIV, do Decreto-Lei nº 201/67, além da possibilidade de ser processada por CRIME DE RESPONSABILIDADE e em caso de condenação perder o cargo e ficar inabilitada pela o exercício de qualquer cargo ou emprego público pelo prazo de 05 (cinco) anos.
DISPOSITIVO:
ANTE O EXPOSTO, julgo PROCEDENTE a presente demanda, confirmando os efeitos da tutela anteriormente deferida, e por conseqüência DECLARO A NULIDADE DO DECRETO MUNICIPAL Nº 03 DE 07 DE JANEIRO DE 2009, que anulou o concurso público municipal regido pelo edital nº 01/2007 e realizado em 22 de abril de 2007, e como conseqüência torno sem efeito como as exoneração dos autores, bem como confirmo a efetiva reintegração dos mesmos aos respectivos cargos, tal como constantes dos seus termos de nomeação e posse.
De outro lado, considerando que nos autos há notícias da não reintegração das servidoras MARIA BETANHA DA COSTA SILVA e SABRINA SANNY LIMA SILVA MORAIS, determino que a prefeita municipal, dê fiel cumprimento à determinação judicial, reintegrado-as EFETIVAMENTE e incluindo na folha de pagamento do município as autoras MARIA BETANHA DA COSTA SILVA e SABRINA SANNY LIMA SILVA MORAIS, já qualificadas, no prazo de 05 (cinco) dias, devendo a municipalidade fazer prova do cumprimento nos presentes autos, sob pena de ter contra si revigorados os efeitos da prisão anteriormente decretada às fls. 1542 a 1547, por flagrante descumprimento de ordem judicial conforme previsão no art. 1º, XIV, do Decreto-Lei nº 201/67, além da possibilidade de ser processada por CRIME DE RESPONSABILIDADE e em caso de condenação perder o cargo e ficar inabilitada pela o exercício de qualquer cargo ou emprego público pelo prazo de 05 (cinco) anos.
Determino, ainda, a expedição de mandado de bloqueio de verbas públicas, no valor de R$ 6.116,00 (seis mil cento e dezesseis reais), à conta do FUNDEB do município de Amarante do Maranhão e R$ 5.373,75 (cinco mil trezentos e setenta e cinco reais e setenta e cinco centavos), diretamente da conta do FPM do município de Amarante do Maranhão, para o pagamento das servidoras MARIA BETANHA DA COSTA SILVA e SABRINA SANNY LIMA SILVA MORAIS, conforme explicitado na fundamentação.
Sem custas, uma vez que o vencido se trata da Fazenda Pública. Condeno, ainda, o Município em Honorários advocatícios, estes no valor de R$ 5000,00 (cinco mil reais) a teor do que dispõe o art. 20, §4º do CPC.
P.R.I.
Amarante do Maranhão, 23 de dezembro de 2009.
Glender Malheiros Guimarães
Juiz de Direito Titular
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